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建工诉讼 | 建设工程发包人的任意解除权

发布时间: 2021-06-10    浏览(2434)

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一、正反观点

1、肯定说:《合同法》第268条“定作人可以随时解除承揽合同,造成承揽人损失的,应当赔偿损失”,《合同法》第287条【适用承揽合同的规定】本章没有规定的,适用承揽合同的有关规定。即认为在法律无明确规定的情况下,应准用“承揽合同”的规定,而在承揽合同中,发包人拥有“任意解除权”,只不过发包人应补偿承包人因此而造成的损失。

2、否定说:建设工程存在如下几处特殊性,不应允许发包人无理由随意解除合同,而《合同法》第287条关于建设工程合同准用承揽合同的渊源系建设工程早先脱胎于承揽,当时经济生活简单,准用是合理有宜的,但现今面对高速公路、巨型船舶、航空器等大规模承揽活动,“任意解除权”则显得不合时宜。

(1)建设工程承揽人的工作成果为有形的不动产(如建筑或桥梁公路),或者为直接形成不动产的中间技术文件(动产,如用于建造安装施工工程实物的工程勘察文件、施工图设计文件)。而一般承揽人的工作成果为有形的动产(如服装或家具定制)或者无形成果(如演出或法律意见)。

(2)建设工程合同通常投资大、内容复杂、影响合同履行的行为和因素众多、履约时间较长、履行程序和合同双方协作事项繁多等具体特点。

(3)建设工程承揽活动不仅影响合同双方当事人的利益,还通常影响第三人利益、社会公共利益,行政法律干预较多。

(4)建设工程承揽本身形态多样且牌不断演化之中。

(5)我国建设工程发包与承包违法违规现象较为普遍,违法发包、肢解发包、违法分包、非法转包、资质借用(挂靠)等多种违法违规现象长期存在。

(6)建设工程承揽活动质量标准和规范众多,当事人在承包人工作成果检查验收、交付使用、工程保修等方面的意思自由受到一定限制,相应地可能产生不同于一般承揽行为和工作成果的民事法律后果。

二、法律关于任意解除权的其它规定

《合同法》410条委托合同双方任意解除权、《合同法》第186条赠与人任意撤销权、《合同法》第232条不定期租赁合同双方任意解除权

由上观之,建设施工合同是否存在任意解除权主要在于考察建设施工合同与普通承揽合同的区别。

三、有关任意解除权的地方法院规定等。

1、《广东高院疑难问题的解答(2017)》第4条“发包人或承包人行使建设工程合同的解除权应符合《建设工程司法解释》第八条和第九条的规定,其以《合同法》第二百六十八条和第二百八十七条规定为依据主张随时解除施工合同的,不予支持,合同另有约定的除外。”。

2、福建省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》“发包人行使解除权必须符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条的规定,不宜任意扩大解除权的行使。”

3、杭州市中级人民法院《关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》:“建设工程合同的发包人行使解除权必须符合《解释》第八条的规定,不应任意扩大解除权的行使范围。”

4、冯小光:“《合同法》第十六章以及最高法院司法解释等相关规定,建设工程施工合同中发包人不享有任意解除权,这一点与承揽合同不同。施工合同司法解释第八条、第九条规定的施工合同解除条件为法定解除条件,而非行使任意解除权。”

四、发包人任意解除权的现实意义:由于发包人要求承包人撤场的前提系合同被解除以及由此推导出的承包人侵占发包人场地,如果认可发包人拥有任意解除权,则发包人可提起要求承包人撤离场地的先予执行申请,对发承包双方权利平衡将影响甚巨。

五、发包人任意解除权的司法案例

1、案件:(2016)最高院民再53号,沙伯基础创新塑料(中国)有限公司、三星工程株式会社、福建省土木建设实业有限公司深圳分公司、福建省土木建设实业有限公司侵权纠纷一案。

裁判要旨:三星公司于2005年12月19日致函土木公司深圳分公司,告知其沙伯公司与三星公司之间的总包合同将于2005年12月31日解除,相应地,三星公司与土木公司及其深圳分公司之间的分包合同将于14日后解除,土木公司及其深圳分公司必须立即退出项目场地并移交项目文件。此外,《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定:“定作人可以随时解除承揽合同,造成承揽人损失的,应当赔偿损失。”三星公司也可以根据该规定随时解除与土木公司及其深圳分公司之间的分包合同。分包合同解除后,土木公司及其深圳分公司即无权继续占有施工场地。

2、港丰房地产开发深圳市通产包装集团有限公司与中铁建工集团有限公司深圳分公司、中铁建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案【(2009)粤高法民一终字第119号】中,人民法院在综合考虑合同约定的解除条件、发包人任意解除权、合同继续履行的阻力后判令合同解除。

3、江西科信实业有限公司与云南金鼎纺织品有限公司建设工程施工合同纠纷一案【(2016)云民终329号】中,人民法院认为:“《中华人民共和国合同法》第二百八十七条规定:‘关于建设工程合同,本章没有规定的,适用承揽合同的有关规定。’第二百六十八条规定:‘定作人可以随时解除承揽合同,造成承揽人损失的,应当赔偿损失。’本案中,金鼎公司作为本案建设工程发包人,有权可以随时解除合同。本案在审理过程中,金鼎公司反诉请求解除双方签订的《工程施工合同》,符合法律规定,予以支持。”

4、湘西土家族苗族自治州工程公司与永顺县锦绣传奇旅游开发有限公司、丁贤发等建设工程施工合同纠纷一案【(2016)湘民终292号】。

六、笔者观点:发包人不享有任意解除权,其一、因为建工合同作为有名合同,具有其显著的特点,不能以合同法的普遍观点进行论证及审视,比如代为履行在合同法中是普遍认可合法的制度,但在建工关系中,转包这一代为履行行为显然是违法及不被允许的;其二、建工不同于普通的承揽,其准备工作等都要复杂且工作量巨大,解除一件西装的定制协议,至多只需要赔偿料子的费用及少量违约金,因为西装毕竟相当于标准品,虽然个人体型不同,但我们知道建筑工程的其中一个特点是唯一性,在体型、体量、标准、工期等均不同,对于承包人往往需要完全不同的施工安排及资源组织,岂能任由发包人说解除就解除?

七、其它:合同中约定享有任意解除权的情况。

1、我们认为,应区分此任意解除权的行为是否构成《合同法》第52条、第53条规定损害社会公共利益或是否严重侵害对方财产、利益,再进而认定此条款的效力。

2、案例:中国二十冶集团有限公司、广州钢铁控股有限公司建设工程施工合同纠纷一案【(2018)粤01民终2164号】中,一审法院认为:“《一批建(构)筑物及机器设备拆除项目委托拆除合同》第5.1.1.7条明确约定,广钢公司有权在提前10日书面通知的情况下单方面无条件终止或解除本合同。即无论二十冶公司是否已依约履行合同义务,广钢公司均可在符合条件的情况下单方面主张解除合同。……现广钢公司以提起本案诉讼的方式通知二十冶公司解除合同,应视为合同约定的解除条件已成就,根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款的约定,一审法院对广钢公司的该项诉讼请求予以支持。”


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